휴대폰 임의제출 요구, 거부할 수 있고 포렌식은 어떻게 진행될까요?

휴대폰 제출을 요구받는 방식

수사기관이 휴대폰을 확보하는 주된 방법은 세 가지입니다. 첫째는 소유자 등이 스스로 내는 임의제출입니다. 둘째는 법원이 발부한 영장에 따른 압수입니다. 셋째는 체포 현장처럼 법이 정한 경우의 영장 없는 압수입니다. 이 밖에 피의자 등이 두고 간 휴대폰(유류물)도 영장 없이 압수할 수 있습니다. 이때는 선별압수와 참여에 관한 경찰청 규칙 조항이 적용되지 않습니다. 어느 방법인지에 따라 거부할 수 있는지와 확인할 사항이 달라집니다.

휴대폰에는 사건과 관련 없는 사진, 대화, 위치 기록도 함께 저장되어 있습니다. 그래서 무엇을 어디까지 넘기는지가 이후 절차에 중요한 영향을 미칩니다. 요구를 받으면 먼저 영장이 있는지 확인합니다. 영장이 없다면 지금의 요청이 임의제출 요청인지 확인할 수 있습니다.

임의제출과 영장 압수의 절차

형사소송법은 소유자, 소지자, 보관자가 임의로 낸 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정합니다. 제출 여부가 본인의 의사에 달려 있으므로 요구를 거부할 수 있습니다.

경찰의 디지털 증거 처리에는 디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙(이하 경찰청 규칙)이 적용됩니다. 경찰청 규칙은 경찰관이 임의제출의 취지와 범위를 확인하도록 정합니다. 제출을 받을 때는 제출자의 서명으로 임의제출 의사를 확인합니다. 제출된 전자정보가 증거로 쓰일 수 있다는 점도 설명해야 합니다.

서명을 했더라도 제출이 자발적이었는지 나중에 다툴 수 있습니다. 법원은 제출에 임의성이 있다는 점을 검사가 증명해야 한다고 판단했습니다. 증명의 정도는 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도입니다. 임의로 제출되었다고 볼 수 없으면 그 증거는 증거능력이 인정되지 않습니다. 위법하게 수집한 증거로 평가되는 것입니다. 현행범으로 체포될 때 휴대폰을 임의제출 형식으로 낸 사건이 있습니다. 법원은 체포 당시 위축된 심리 상태였던 점 등을 들어 임의성이 증명되지 않았다고 봤습니다. 수사기관이 임의제출의 의미와 효과를 알렸다는 기록도 없었습니다. 그 휴대폰과 전자정보는 증거능력이 부정되어 무죄가 선고됐습니다. 그래서 제출 직후 제출한 시각과 장소를 기록합니다. 그 자리에서 들은 설명과 서명한 서류도 함께 기록합니다.

임의제출을 거부하면 수사기관은 법원에 영장을 청구할 수 있습니다. 영장이 발부되어 제시되면 그때부터는 제출을 거부할 수 없습니다. 영장은 처분을 받는 사람에게 제시해야 합니다. 피의자는 영장 사본을 받을 수 있습니다. 영장에서는 죄명, 압수할 물건, 유효기간을 확인합니다. 경찰청 규칙은 영장에 적힌 압수 대상과 방법의 제한을 지키도록 정합니다.

영장 없이 휴대폰을 가져갈 수 있는 경우

체포 현장에서는 영장 없이 압수할 수 있습니다. 긴급체포된 사람이 가진 물건도 법령이 정한 기간 안에서 압수할 수 있습니다. 범행 중이거나 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급한 경우도 예외입니다. 체포 현장이나 긴급체포로 압수한 물건을 계속 압수하려면 수사기관은 지체 없이 영장을 받아야 합니다. 영장을 발부받지 못하면 압수한 물건을 즉시 돌려줘야 합니다. 범죄 장소에서 긴급하게 압수했다면 사후에 지체 없이 영장을 받아야 합니다. 휴대폰을 영장 없이 가져간 경우에도 그 안의 전자정보를 탐색·복제하려면 따로 적법한 절차를 거쳐야 합니다.

휴대폰 포렌식의 진행 절차

경찰청 규칙은 디지털포렌식을 전자정보를 수집·보존·분석해 증거로 활용하는 절차로 정의합니다. 원칙은 선별압수(혐의와 관련된 정보만 골라 출력·복제하는 방식)입니다. 법원도 전자정보 압수가 수사 목적에 필요한 범위에서 이루어져야 한다는 취지로 판단하고 있습니다.

휴대폰 전체를 복제해 가져가는 방식은 예외입니다. 현장에서 선별압수가 불가능하거나 압수 목적을 이루기 현저히 곤란할 때만 허용됩니다. 경찰청 규칙이 정한 사유는 다음 네 가지입니다.

1. 피압수자(휴대폰을 압수당하는 사람), 참여인, 변호사가 협조하지 않거나 협조를 기대할 수 없는 경우
2. 혐의와 관련될 개연성이 있는 정보가 삭제·폐기·조작된 정황이 발견된 경우
3. 선별압수가 영업활동이나 사생활의 평온을 침해한다며 피압수자 등이 요청한 경우
4. 그 밖에 위 경우에 준하는 경우

휴대폰 원본을 가져가는 것은 더 좁게 허용됩니다. 복제본 반출이 불가능하거나 압수 목적을 이루기 현저히 곤란해야 합니다. 경찰청 규칙이 정한 사유는 다음 세 가지입니다.

1. 현장에서 전체 복제본을 만들기가 물리적·기술적으로 불가능하거나 극히 곤란한 경우
2. 현장 복제가 영업활동이나 사생활의 평온을 침해한다며 피압수자 등이 요청한 경우
3. 그 밖에 위 경우에 준하는 경우

임의제출이라면 이런 사유가 없어도 제출자가 동의하면 복제본이나 원본을 가져갈 수 있습니다. 그래서 제출할 때 복제본과 원본의 반출에 각각 동의하는지 밝힐 수 있습니다.

반출과 현장 외 탐색은 선별압수가 어려운 경우나 임의제출자가 동의한 경우에만 거칩니다. 반출할 때는 봉인합니다. 복제본은 해시값(파일 고유 식별값) 확인이나 촬영으로 원본과 같은지 담보합니다. 이때 반출 확인서나 그 사본을 교부받습니다.

경찰청 규칙은 포렌식 전 과정에서 피압수자와 변호사의 참여를 보장하도록 정합니다. 이를 위해 경찰은 집행 일시와 장소를 미리 통지해야 합니다. 참여하지 않겠다고 밝혔거나 참여가 불가능한 때, 급속을 요하는 때에는 통지가 생략될 수 있습니다. 참여하지 않으면 해시값 확인이나 촬영 같은 방법으로 절차가 진행됩니다. 참여하면 혐의와 관련된 부분만 선별되는지 직접 확인할 수 있습니다.

탐색 중 다른 혐의의 정보가 발견되면 경찰은 추가 탐색을 중단해야 합니다. 그 혐의를 따로 수사하려면 별도 영장을 받아야 합니다. 이때 압수 절차를 다시 설명하고 참여권도 다시 고지합니다.

임의제출한 휴대폰의 압수 범위

법원은 임의제출에도 영장 압수와 같은 원칙이 적용된다는 취지로 판단하고 있습니다. 제출자의 의사로 범위가 분명하지 않으면 혐의와 관련된 정보만 압수 대상이 됩니다. 같은 종류의 범행이라는 이유만으로 관련성이 인정되지는 않습니다. 다만 휴대폰을 이용한 불법촬영 범죄처럼 상습성이나 일련의 범행이 의심되는 경우는 다르게 봅니다. 범행의 직접증거가 휴대폰에 남아 있을 개연성이 있어야 합니다. 이때 같은 유형의 사진·동영상에서 나온 간접증거는 관련성이 인정될 수 있습니다.

피해자 등 다른 사람이 피의자의 휴대폰을 낸 경우에는 범위를 더 좁게 봅니다. 이때도 피의자에게 참여권을 보장하고 압수 목록을 교부해야 한다는 취지입니다.

절차를 어기고 모은 증거의 효력

범위를 넘은 정보를 영장 없이 압수하면 위법수집증거(위법한 절차로 모은 증거)가 됩니다. 사후에 영장을 받아도 위법성은 치유되지 않습니다. 피고인이나 변호사가 증거 사용에 동의한 경우도 같습니다. 법원이 판단한 사안에서는 피해자가 피의자의 휴대폰 여러 대를 냈습니다. 경찰은 피해자를 촬영한 휴대폰이 아닌 다른 휴대폰에서 다른 피해자들의 촬영물을 발견했습니다. 경찰은 이를 영장 없이 복제했습니다. 법원은 이 부분을 무죄로 본 판단이 정당하다고 보았습니다. 피해자 등 제3자가 낸 휴대폰에서는 제출의 계기가 된 혐의와 구체적으로 연결된 정보만 압수할 수 있다는 취지입니다. 이 사건에서는 피의자에게 참여 기회를 주지 않았고 압수 목록도 교부하지 않았습니다. 형사소송법도 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다.

휴대폰을 돌려받거나 압수를 다투는 방법

압수를 계속할 필요가 없으면 환부(돌려받기)를 청구할 수 있습니다. 증거로 쓸 압수물이라도 가환부(임시로 돌려받기)를 청구할 수 있습니다. 수사기관이 받아들이지 않으면 법원에 환부·가환부 결정을 청구할 수 있습니다. 원본을 가져가 선별을 마친 경우 경찰청 규칙은 원본을 반환하도록 정합니다. 압수하지 않은 정보는 지체 없이 삭제·폐기되고, 그 취지가 통지됩니다. 전자정보 확인서에 삭제·폐기 사실이 적혀 있는지 확인합니다. 압수 처분 자체가 위법하다고 보면 법원에 준항고를 낼 수 있습니다. 준항고는 수사기관의 압수 처분을 취소하거나 바꿔 달라고 청구하는 절차입니다. 범위를 넘은 압수나 참여권 침해가 있었다면 이 절차로 다툴 수 있습니다.

핵심 포인트

휴대폰 포렌식 과정에서 받은 서류는 모두 보관합니다.

• 영장 사본(영장으로 압수한 경우)
• 압수 절차 안내서(교부된 경우)
• 전자정보 확인서와 압수한 전자정보의 상세목록
• 복제본 반출(획득) 확인서 사본 또는 원본 반출 확인서
• 압수하지 않은 정보의 삭제·폐기 취지가 적힌 전자정보 확인서

상세목록은 출력물, 전자파일, 이메일 방식으로 받을 수 있습니다.

상황별 대응 방법

영장 없이 제출을 요청받았을 때

그 자리에서 바로 정하지 않아도 됩니다. 변호사와 상의한 뒤 결정하겠다는 뜻을 밝힐 수 있습니다. 거부 의사는 짧고 분명하게 전합니다.

제출하기로 했을 때

제출 범위를 구체적으로 정해 밝힙니다. 혐의와 관련된 기간, 앱, 대화 상대로 범위를 특정할 수 있습니다. 전체 복제본과 원본의 반출에 각각 동의할지도 함께 정합니다. 선별압수가 끝나면 전자정보 확인서에 서명을 요청받습니다. 서명하기 전에 상세목록이 밝힌 제출 범위와 맞는지 확인합니다.

제출 범위를 밝히는 작성 예

• 제출하는 전자정보는 ○○ 혐의와 관련된 부분으로 한정합니다.
• 대상 기간은 ○월 ○일부터 ○월 ○일까지입니다.
• 대상 앱은 메신저 ○○이며, 대화 상대는 ○○입니다.
• 휴대폰 원본과 전부 복제본의 외부 반출에는 동의하지 않습니다.
• 선별 과정에는 변호사와 함께 참여하겠습니다.

현장에서 의사를 밝히는 예

• 지금은 제출하지 않고, 변호사와 상의한 뒤 결정하겠습니다.
• 영장이 있다면 사본을 받고 싶습니다.

영장이 제시되었을 때

영장 사본을 받고 죄명과 압수할 물건을 확인합니다. 전자정보의 범위와 방법에 제한이 적혀 있는지도 살펴봅니다. 이후 탐색 과정에 참여하려면 참여 의사를 분명히 밝힙니다. 반출 때 쓰는 참여권 고지 확인서에 불참 의사를 적으면 탐색 일시를 통지받지 못할 수 있습니다. 불참 의사를 밝힌 뒤에도 다시 참여 의사를 밝힐 수 있습니다. 이때 경찰은 참여 확인서를 작성하고 확인·서명을 받습니다.

체포 현장에서 휴대폰을 가져갔을 때

어떤 예외에 근거한 압수인지 확인합니다. 사후 영장을 청구하지 않았거나 발부받지 못했다면 즉시 반환을 요구할 수 있습니다.

휴대폰 속 자료 삭제를 고민할 때

형법의 증거인멸죄는 다른 사람의 형사사건에 관한 증거를 대상으로 합니다. 본인 사건의 자료를 지운 행위만으로는 이 죄가 되지 않습니다. 그러나 삭제는 증거를 인멸할 염려로 평가될 수 있습니다. 이는 구속 여부를 판단할 때 불리하게 작용할 수 있습니다. 처벌 수위를 정할 때도 불리한 사정이 될 수 있습니다. 다른 사람에게 삭제를 부탁하면 삭제를 시킨 책임(교사)이 문제될 수 있습니다. 경찰청 규칙은 삭제 정황이 있어 현장 선별압수가 어려우면 전체 복제·반출을 허용합니다. 자료는 그대로 보존한 채 대응 방향을 정합니다.

비밀번호를 요구받았을 때

비밀번호를 알려 달라는 요구를 받으면 먼저 그 요구의 근거와 지금 진행되는 압수 절차를 확인합니다. 비밀번호를 알려 줄지는 변호사와 상의해 정할 수 있습니다. 잠금이 풀리지 않으면 경찰은 기술적 분석을 거쳐 탐색할 수 있습니다. 비협조로 현장 선별압수가 불가능하거나 현저히 곤란하면 휴대폰 전체가 복제·반출될 수 있다는 점도 고려합니다.

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정리

요구를 받은 자리에서는 영장이 있는지부터 확인합니다. 제출한다면 범위를 밝히고, 받은 서류는 모두 보관합니다. 압수가 부당하다고 보면 환부·가환부나 준항고로 다툴 수 있습니다. 법령이 개정되면 기준이 달라질 수 있으므로 현재 규정을 확인해야 합니다.